【羚羊刑事】代开发票，何以入罪？

现实中，代开发票是一种很常见的现象，很多企业都有过为别人代开发票、或者找别人为自己代开发票的行为。但是你知道吗？代开发票如果触犯了法律的规定，是有可能构成犯罪的！

为什么代开发票会成为一项业务？

大家可能会发现一种现象，路上很多人买卖发票，那么，是谁在卖，又是谁在买？这些出卖发票的可能是一些个体或组织，他们通过非法手段获取发票并将其出售，涉嫌代开发票的违法行为；购买发票的则可能是企业或个人，他们通过购买发票来规避税收或进行其他非法活动。现在，代开发票越来越成为一项广泛的业务，其中存在多方面的原因，可能包括税收规定和监管要求、企业成本优化、灰色经济活动、逃避监管和审计等等。

需要注意的是，代开发票违反了税收法规和商业道德，这样的行为需要承担相应法律责任。企业和个人应当遵守税收法规，避免参与任何形式的代开发票业务。

代开发票行为的法律定性

代开发票在法律上通常被视为一种违法行为，因为它涉及欺诈和违反财务纪律。以下是一些通常与代开发票相关的法律定性：

1、欺诈行为：代开发票通常涉及虚构或变造财务文件，这可以被认定为欺诈行为。欺诈是一种故意的欺骗行为，违反商业道德和法规。

2、逃税行为：代开发票往往与逃避税收有关，可能涉及故意提供虚假信息以规避纳税义务。这被视为一种逃税行为，违反了税收法规。

3、伪造文书行为：代开发票通常牵涉到伪造或变造财务文件，这可能构成伪造文书的行为。伪造文书是制造虚假文件或文件的行为。

5、商业欺诈行为：代开发票可能被视为商业欺诈，因为它涉及对商业交易进行虚假陈述或误导。

代开发票不仅可能导致个人或企业面临法律责任，还可能对商业信誉和经济体系造成负面影响。因此，在工作生活中，我们要遵守税收法规和财务纪律，以避免涉及这类违法行为。

代开发票行为可能导致什么罪名？

一、虚开增值税专用发票罪

虚开增值税专用发票罪，是指为了取得非法所得或者牟取其他私利的目的，在没有真实货物销售或没有提供应税劳务的情况下而开具的专用发票，或者即使有货物销售或者提供了应税劳务但开具内容不实的专用发票直接给受票方，用以骗取抵扣税款或出口退税的行为。虚开包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票的行为。

根据法律规定，虚开的税款数额达到五万元的，就可以构成本罪；虚开的税款数额达到二百五十万元以上的，将会被判处十年以上有期徒刑，最高可判处无期徒刑，同时还要并处罚金或没收财产。

如果是单位犯罪，则实行“双罚制”，即：对单位判处罚金，并对单位的主管人员和直接责任人员处以拘役、有期徒刑或者无期徒刑。

另外，“虚开”包括：为他人虚开，为自己虚开，让他人为自己虚开，以及介绍他人虚开，只要有前述行为之一的，均可构成本罪。也就是说，无论你是开票方，还是受票方，或是介绍方，都有可能构成犯罪。

当然，如果是根据实际发生的交易代开增值税专用发票，并足额缴纳税款，则属于“如实代开”，一般不构成犯罪。常见的情况有：

1、“挂靠代开”，即挂靠方以被挂靠方名义向受票方销售货物、提供应税劳务或服务，并由被挂靠方向受票方开具增值税专用发票；

2、为虚增营业额、扩大销售收入或制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票；

3、为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业资产，但没有利用增值税专用发票抵扣税款。

在以上几种情形中，行为人主观上并没有骗取抵扣税款的故意，客观上也没有造成增值税税款的损失，一般不作为犯罪处理。但有可能构成行政违法，或引发经济纠纷。

因此，无论是代开发票还是虚开发票，法律上都存在一定的风险。作为企业，还是要依法依规开票，守法合规经营，才可以杜绝所有的违法风险。

二、虚开发票罪

虚开发票罪，是指为了牟取非法经济利益，违反国家发票管理规定，虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票以外的发票的行为。

（一）关于“虚开”行为方式的认定

目前刑法条文及司法解释并未对虚开发票罪中的“虚开”作出明确的解释及说明，但《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条规定：任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。除了前述规定外，我们认为本罪中的“虚开”认定亦可以参考同为发票虚开类犯罪的虚开增值税专用发票罪中明确的“虚开”的四种行为，根据《刑法》第二百零五条第三款，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

1、为他人虚开，主要是指双方之间并无真实的交易活动，而开票方为他人开具了发票，系实践中常见的虚开方式。

2、为自己虚开，主要是指开票方在未向他人提供交易活动的情况下，为己方虚开发票，通常为同一实际控制人控制下的关联企业会采用这种方式进行虚开。

3、让他人为自己虚开，主要是指双方之间不存在实际的交易活动，一方以提供服务费或者其他好处的方式让开票方为己方开具发票。

4、介绍他人虚开，主要是指明知双方之间不存在真实的交易活动，而为他人介绍、联络、促进双方虚开发票行为的第三方。

（二）罪与非罪的认定

1、关于本罪主观上是否以行为人以偷逃税款为目的作为构成要件

《刑法》条文及司法解释等未对此作出明确规定，我们认为关于此点争议亦可以参考同为发票虚开类犯罪的虚开增值税专用发票罪中的观点。

在司法实践中存在代开增值税发票等各种较为复杂的行为形态，这种行为在形式上具有虚开的外观，但在主观上没有骗取国家税款的目的或者在客观上没有造成国家税款损失的危险，因而不能认定为本罪。

最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函中亦明确：行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。”

羚羊律师团队提示没有真实交易而虚开肯定构成虚开增值税专用发票罪；有真实交易而虚开不一定构成虚开增值税专用发票罪。

一、有贸易但与实际不符，也是虚开增值税专用发票。

裁判要旨：案中龙游甲贸易有限公司和江山乙制衣厂虽进行了实际经营活动，但两者与开票单位上海冠赛实业有限公司、上海仁毕实业有限公司、上海徐繁实业有限公司之间均无任何直接或关联交易，应当认定为虚开增值税专用发票的情形；且上述发票已用于抵扣税款，实际已造成国家税款流失。

二、即使有真实的交易，小规模纳税人找他人虚开增值税专用发票也会造成国家税款损失。

实践中，请求代开者都是不具有开具增值税专用发票资格的小规模纳税人，如其到税务机关代开，受票方只能享受4%或6%的进项税抵扣，不享受17%或13%的进项税抵扣。因此，两个独立的经济主体之间，为别人代开专用发票，即使被代开者有真实的货物交易，代开者也不可能自己去承担应缴的税款，他必须向请求代开者索取利益以弥补其损失和索取好处费。实际上，请求代开专用发票者，也不会按17%或13%的税率向开票者支付好处费。而代开者则必须想办法来弥补其因此所受到的损失。

我们在实践中，发现代开者弥补其损失，最常见的采取以下几种手段：一是以虚开农副产品收购发票的方法来抵补；二是以取得虚开的废旧物资销售发票来抵补；三是从关联企业虚开专用发票以抵税，然后，关联企业再以农副产品收购发票或废旧物资收购发票再抵补；四是利用虚假运费发票来抵补等，而这些手段均造成国家税款的损失。

假设甲为小规模纳税人，无法开出增值税专用发票，于是从第三方购买专用发票给乙，发票所载明的货物名称、数量、价款都与真实交易一致，但开票方不是甲。乙若将该发票抵扣了进项税，就有可能构成虚开增值税专用发票罪。因为小规模纳税人不能自己开具增值税专用发票，即使请求税务机关代开，乙方也只能按3%或者5%的征收率抵扣进项税，而乙在明知该票不是由甲开具的情况下，用该票按6%、11%或者17%的税率抵扣进项税，一方面对国家税款造成了损失，另一方面也不符合《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(国税发[2000]187号)规定的善意取得虚开的增值税专用发票的情形。

三、主观上没有偷逃国家税款目的，客观上也没有造成国家税款流失，不具有危害国家税收征管的严重社会危害性，不应构成虚开增值税专用发票罪。

裁判要旨：本院认为，如果不从立法宗旨和立法体系认识到保障国家税款不流失的立法目的，也不从社会危害性方面认识到客观上不会、也没有造成国家税款流失的行为不具有严重的社会危害性，而仅从形式上将只要有虚开行为一律以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任，明显违背了主客观相一致的基本定罪要求，属于客观归罪。如果简单地按照抗诉意见认定二原审被告人构成虚开增值税专用发票罪，则势必对其施以严重的刑罚，这也与情理不合，因为本案并未造成国家税款损失的严重危害后果。

四、为具有实际货物往来的单位代开增值税专用发票，未造成国家损失，不构成虚开增值税专用发票罪。

裁判要旨：首先，本案被告人方某敏应当地政府要求扩大规模，作为发起人牵头组建方方集团有限公司，平阳金凤皮革有限公司、平阳侨信实业有限公司先后成为方方集团的核心层企业，并以内销部和外销部的名义对外经营，包揽了经营皮革业务，资金账目并入方方集团有限公司财务，以方方集团有限公司名义统一对外开具增值税专用发票，统一申报纳税，但该两企业并未撤销，也没有按当初约定将资产及资金归属方方集团有限公司，仍具有企业独立法人及一般纳税人资格，所以方方集团有限公司并没有完全控制或制约这两家企业。其次，从查证情况看，方方集团有限公司对于具体的经营和交易活动及交易对象并不干涉，作为法定代表人的被告人方某敏也没有过问，故缺乏方甲决定或授意虚开增值税专用发票的依据。综上，方方集团有限公司涉嫌虚开增值税专用发票犯罪，作为该公司的法定代表人方某敏有一定的责任，但就目前掌握的证据尚难以认定，所以，方方集团有限公司及方某敏不构成虚开增值税专用发票罪。

五、购货方从销售方取得第三方开具的增值税专用发票申报税款，按偷税处理。

裁判要旨：小规模纳税人代开增值税专用发票征收率为3%，一般纳税人取得代开的3%增值税专用发票可以认证抵扣，按3%抵扣进项税额，并可作成本费用列支。

康妮雅公司在明知王辉经营的智搏制衣厂系个体户(一般不具有开具17%增值税专用发票的能力)，且在王辉交付由第三方上海易决公司代开的增值税专用发票时，康妮雅公司接受并用以申报税款，故康妮雅公司对本案的开具发票的过程和行为违反国家税务法律规定是知悉或应当知悉的，其对由此导致相关约定无效及造成其损失本身亦存在过错。

综上，企业即使是交易真实而虚开增值税专用发票的，也可能构成犯罪。

结语

遵守国家税收管理规定是每个公民、每个企业应尽的义务，诚信经营才是企业健康发展的长久之道，切莫贪小便宜吃大亏，法律红线不可触碰，为谋私利歪门邪道不可取，牢牢守住法律底线，依法诚信经营才是正道。

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